Em respeito ao princípio da legalidade, não haverá falta e nem sanção disciplinar sem expressa e anterior previsão legal ou regulamentar. Não poderia ser diferente, afinal, trata-se de punição imposta pelo Estado ao indivíduo. As faltas podem ser leves, médias e graves, sendo estas previstas na LEP e as duas primeiras em legislação estadual.
Muito se discute sobre a possibilidade de a administração carcerária impor, em regulamento, faltas e sanções. Quanto às faltas graves, como só podem ser estipuladas em legislação federal, não há o que discutir. Todavia, em relação às faltas médias e leves, a LEP autoriza a criação por “legislação local”, e há quem entenda que a expressão alcançaria regulamentos administrativos. Para boa parte da doutrina, entrementes, prevalece o entendimento de que administração carcerária não pode regulamentar sobre o assunto.
As sanções não podem colocar em perigo a integridade física e moral do condenado, o que é óbvio, em respeito à dignidade da pessoa humana. Por isso, é vedado o uso de “solitária” ou de “cela escura”, compartimento que, além do isolamento e da restrição da liberdade, impõe ao preso intenso sofrimento psicológico. Isso não significa, no entanto, que o preso não possa ser colocado em cela individual – esta, aliás, é expressamente prevista no art. 52, II, que regula o RDD. Também são vedadas sanções coletivas. Explico: no âmbito do Direito Penal, é vedada a responsabilidade penal objetiva.
Por isso, para a imposição de sanção disciplinar, é preciso demonstrar que o preso efetivamente esteve envolvido na prática da conduta a ser punida. Imagine que a administração carcerária descubra um telefone celular no interior de uma cela. Se identificado o dono do equipamento, é possível puni-lo. Caso contrário, ninguém deve ser punido, não sendo possível a punição de todos da cela, com base na certeza de que a conduta fora praticada por um ou mais dos presos reclusos naquele compartimento.
São consideradas graves as seguintes faltas, quando praticadas por preso condenado à pena privativa de liberdade: a) incitar ou participar de movimento para subverter a ordem ou a disciplina; b) fugir; c) possuir, indevidamente, instrumento capaz de ofender a integridade física de outrem; d) provocar acidente de trabalho; e) descumprir, no regime aberto, as condições impostas; f) inobservar os deveres inerente aos presos; g) ter em sua posse, utilizar ou fornecer aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo. É importante ressaltar que o rol do art. 50 é taxativo, sendo vedada qualquer analogia “in malam partem”. Também é possível a prática de falta grave pelo condenado à pena restritiva de direitos (veja o art. 51).
Para a aplicação de sanção disciplinar por falta grave, deve ser assegurado ao preso o direito ao contraditório e à ampla defesa, sob pena de nulidade. Contudo, questiona-se: é imprescindível a instauração de procedimento administrativo, no âmbito da administração carcerária, para que o preso se manifeste em defesa? Ou o procedimento administrativo pode ser suprido por audiência de justificação da falta grave perante o juízo da execução?
Para que o tema fique mais claro, entenda: o poder disciplinar, no âmbito da execução, é exercido pela autoridade administrativa a quem se sujeite o condenado. Portanto, cabe ao diretor do estabelecimento prisional apurar a conduta faltosa do detento, assim como realizar a subsunção do fato à norma legal, ou seja, verificar se a conduta corresponde a uma falta leve, média ou grave, e aplicar eventual sanção.
Contudo, a prática de falta grave gera algumas sanções que só podem ser aplicadas pelo juiz da execução, a exemplo da regressão de regime (art. 118, I), da revogação de saída temporária (art. 125), da perda de dias remidos (art. 127) e da conversão de pena restritiva de direitos em privativa de liberdade (art. 181, § 1º, d, e § 2º).
Por isso, a LEP determina que, na hipótese de falta grave, o diretor do estabelecimento deve representar ao juiz da execução, para que, eventualmente, sejam aplicadas as sanções de sua competência.
O juiz, então, para a regressão do regime, realizará uma audiência de justificação, para que o preso possa se manifestar sobre a suposta falta grave (art. 118, § 1º).
Volto, então, ao questionamento inicial: se o preso teve a oportunidade de se defender em juízo, na audiência, é dispensável o procedimento administrativo?
O STJ, no REsp 1.378.557/RS, entendeu pela imprescindibilidade. Quanto à necessidade de defesa técnica, a Súmula Vinculante n. 5 é clara ao afirmar que a “falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição”. Ademais, atenção: pune-se a tentativa de falta com a sanção correspondente à falta consumada.
Qual é o prazo prescricional para a apuração e sanção de falta grave?
Como a LEP não regula o tema, assim disciplina o STJ: “A jurisprudência deste eg. Superior Tribunal de Justiça consolidou-se no sentido de que o prazo prescricional para apuração de falta disciplinar grave praticada no curso da execução penal é o previsto no art. 109, inciso VI, do Código Penal, com a redação dada pela Lei nº 12.234/2010, tendo em vista a inexistência de dispositivo legal específico sobre a matéria. Desse modo, tem-se que o prazo prescricional para apuração de falta disciplinar é de 3 (três) anos para fatos ocorridos após a alteração dada pela Lei n. 12.234, de 5 de maio de 2010, ou 2 (dois) anos se a falta tiver ocorrido antes desta data. No presente caso, a prática da falta grave se deu em 25/11/2009, ou seja, antes da entrada em vigor da Lei n. 12.234/2010, devendo, portanto, ser observado o prazo prescricional de 2 (dois) anos. Com efeito, a decisão homologatória do processo disciplinar ocorreu somente em 22/8/2012, ou seja, quando já transcorrido prazo superior a dois anos, sendo imperioso reconhecer a prescrição da falta disciplinar objeto da impetração.” (HC 295974/SP).
São sanções disciplinares: a) advertência verbal; b) repreensão; c) suspensão ou restrição de direitos (veja o art. 41, parágrafo único); d) isolamento na própria cela ou em local adequado, nos estabelecimentos que possuam alojamento coletivo; e) inclusão no regime disciplinar diferenciado.
Em entrevista, um conhecido traficante equiparou o RDD ao inferno. De fato, trata-se de forma mais rigorosa de imposição do regime fechado, mas não um quarto regime, como alguns sustentam. Introduzido pela Lei 10.792/2003, o Regime Disciplinar Diferenciado tem as seguintes características:
a) a duração máxima é de 360 (trezentos e sessenta) dias, sem prejuízo de repetição da sanção por nova falta grave de mesma espécie, até o limite de 1/6 (um sexto) da pena aplicada;
b) recolhimento em cela individual;
c) visitas semanais de duas pessoas, sem contar as crianças, com duração de duas horas;
d) saída diária da cela por 2 (duas) horas diárias para banho de sol.
O RDD é decretado por decisão judicial, e são necessárias as prévias manifestações do MP e da defesa (STJ, HC 89.935/BA e art. 54, § 2º).
De acordo com a LEP, em seu art. 52, o RDD será aplicável ao preso, provisório ou condenado, que pratica fato previsto como crime doloso e que ocasione subversão da ordem ou disciplina internas. Os requisitos são cumulativos, não ensejando o RDD a existência isolada de um ou outro. Ademais, também é possível a sua decretação a presos provisórios ou condenados, brasileiros ou estrangeiros, que apresentem alto risco à ordem e à segurança do estabelecimento penal ou da sociedade, ou quando existirem fundadas suspeitas de envolvimento ou de participação em organização criminosa.
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