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Há dois instrumentos importantes que devem ser conhecidos pelo leitor: o mandado de prisão e o alvará de soltura. É por meio deles que o juiz fará cumprir a sua ordem de prisão ou de soltura de determinada pessoa. Em regra, uma prisão só poderá ser efetuada mediante a expedição do respectivo mandado, exceto na prisão em flagrante. Quanto à soltura, também só é possível mediante a expedição de alvará, salvo hipóteses excepcionais, a exemplo do término do prazo de prisão temporária. Esta exposição foi necessária para a compreensão dos parágrafos a seguir.
Transitada em julgado a sentença condenatória, estando o condenado solto, deve o juiz expedir mandado de prisão para o seu recolhimento. Somente após efetuada a prisão, deve ser expedida, pelo juiz, a guia de recolhimento para a execução da pena. Uma cópia da guia e das peças que a acompanham deve ser encaminhada à autoridade administrativa onde o condenado está preso. Caso o condenado já se encontre preso por força de prisão preventiva, a guia deve ser expedida imediatamente após o trânsito em julgado.
Agora, imagine a seguinte situação: o réu permanece preso, preventivamente, até a prolação da sentença condenatória. Como sabemos, a prisão preventiva é aplicada nos moldes do regime fechado. Não conformado com a sentença, ele apela, mas permanece preso cautelarmente, em prisão preventiva, enquanto é decidido o seu recurso. No entanto, com base na pena a ele imposta, e levando-se em consideração o tempo que está preso, percebe-se ser possível a progressão imediata de regime, do fechado para o semiaberto. Mas, como ainda houve o trânsito em julgado da sentença condenatória, não há como falar em execução penal e seus benefícios.
Percebeu a injustiça? O réu, pelo tempo em que se encontra preso preventivamente, faz jus a regime menos gravoso, como o semiaberto, mas, por ter recorrido da sentença, permanece preso cautelarmente, em regime equivalente ao fechado.
Melhor seria, então, não ter recorrido e permitido o trânsito em julgado, para gozo imediato de regime menos gravoso.
A situação é ainda pior na hipótese em que o réu é condenado, em sentença, ao regime semiaberto ou aberto, mas permanece preso preventivamente, em regime fechado – ou seja, regime mais gravoso do que aquele a ser cumprido em sua condenação.
Para que isso não ocorra, é possível a execução provisória da pena, mediante guia de recolhimento, desde que o réu esteja preso, como ocorre na execução definitiva.
Nesse sentido, o verbete n. 716 da Súmula do STF: “Admite-se a progressão de regime de cumprimento da pena ou a aplicação imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória.”.
Não por outro motivo, a Lei 12.736/12 promoveu a inclusão do parágrafo segundo ao art. 387 do CPP, com a seguinte redação: “Art. 387. O juiz, ao proferir sentença condenatória: § 2º O tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade.”
Portanto, o próprio juiz sentenciante deve impor o regime inicial levando em consideração o tempo de prisão provisória, e, estando o réu preso por tempo suficiente para a progressão de regime, a execução provisória deve ser realizada para que se reconheça o benefício.
Por derradeiro, uma observação em relação à execução provisória: se o réu estiver solto, em liberdade provisória, não há razão para a sua aplicação, pois o réu não está sofrendo restrição em sua liberdade. Ademais, extinta a pena por qualquer motivo, o preso deve ser colocado imediatamente em liberdade, mediante expedição, pelo juiz, de alvará de soltura.
O art. 108 da LEP traz previsão frequentemente exigida em provas: “O condenado a quem sobrevier doença mental será internado em Hospital de Custódia e Tratamento Psiquiátrico.”
Perceba que não se trata de inimputável a quem se impõe medida de segurança em “absolvição imprópria”. Na hipótese do dispositivo, o imputável, condenado pela prática de um crime, após o fato delituoso, passa a sofrer de doença mental. Não seria correto mandá-lo para uma prisão durante o período de enfermidade. Por isso, a LEP determina o seu encaminhamento, na condição de internado, a tratamento. Isso não significa, no entanto, que a sua pena privativa de liberdade será convertida em medida de segurança. A sentença condenatória permanece incólume, e, quando curado, o internado volta à condição de preso.
Mas, e se a doença for de natureza permanente? Neste caso, aplica-se o disposto no art. 183: “Quando, no curso da execução da pena privativa de liberdade, sobrevier doença mental ou perturbação da saúde mental, o Juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público, da Defensoria Pública ou da autoridade administrativa, poderá determinar a substituição da pena por medida de segurança.”
O juiz, na sentença condenatória, deve impor o regime de cumprimento da pena privativa de liberdade, que pode ser fechado, semiaberto ou aberto. Conforme previsão expressa do CP (art. 33, § 2º), o juiz levará em consideração para a fixação de regime o "quantum" de pena aplicada. Se condenado o réu a mais de 8 (oito) anos, o regime inicial deve ser o fechado. Se não for reincidente, sendo a pena superior a 4 (quatro) anos e não excedendo 8 (oito) anos, o regime inicial deve ser o semiaberto. Por fim, se não reincidente, e sendo a pena igual ou inferior a 4 (quatro) anos, o regime inicial deve ser o aberto.
A Lei dos Crimes Hediondos (Lei 8.072/90), em seu art. 2º, § 1º, prevê que a condenação por crime hediondo impõe necessariamente o regime inicial fechado, pouco importando a pena aplicada. Todavia, o STF, ao julgar o HC 111.840/ES, considerou inconstitucional o dispositivo. Portanto, é possível regime inicial diverso do fechado aos crimes hediondos e equiparados, devendo o juiz levar em consideração, para a escolha do regime, o que dispõe o art. 33, § 2º, do CP.
Na hipótese de mais de uma condenação por crimes diversos, em um mesmo processo ou não, deve o juiz da execução penal somar ou unificar o total das penas para a imposição do regime adequado.
A título de exemplo, se condenado o réu a 3 (três) anos, o regime inicial adequado seria o aberto (CP, art. 33, § 2º, c), desde que não reincidente. Contudo, se reconhecido o concurso material (CP, art. 69) com outro delito, cuja pena também seja de 3 (três) anos, o total será de 6 (seis) anos, e o regime aberto já não será adequado, devendo o juiz da execução impor o regime semiaberto (CP, art. 33, § 2º, b). Ademais, é possível a unificação das penas.
Exemplo: o réu possui uma dezena de condenações por furto. Se reconhecido o concurso material e somadas as penas, o regime inicial seria fechado, pois o “quantum” seria superior a 8 (oito) anos (a pena mínima do furto é de um ano). No entanto, se reconhecida a continuidade delitiva, deve o juiz aplicar a pena de um único furto, majorada de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços). Considerando que a pena mínima do furto é de 1 (um) ano, jamais chegaria ao “quantum” suficiente para o regime semiaberto ou fechado, devendo o juiz impor o regime aberto. Ademais, se, durante a execução de uma pena, sobrevier uma nova condenação, esta pena ainda não cumprida é somada ao restante da pena já cumprida pela condenação anterior, e, se for o caso, o juiz modifica o regime para que se adeque ao “quantum” da somatória. Exemplo: o condenado cumpriu 8 (oito) anos de uma pena de 10 (dez). Portanto, restam mais 2 (dois) anos. Ocorrendo uma nova condenação a 6 (seis) anos, ocorrerá a soma com os 2 (dois) anos restantes, e não com os 10 (dez) iniciais.
Em regra, a progressão de regime se dá com 1/6 (um sexto) do cumprimento da pena, seja o condenado primário ou reincidente. No entanto, se a condenação for por crime hediondo, os prazos são outros: cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente. Quanto ao cálculo, atenção: iniciada a execução em regime fechado, para a próxima progressão, do semiaberto para o aberto, leva-se em consideração o “quantum” de pena cumprido até aquele momento, e não o total inicial.
Exemplo: a pena inicial era de 6 (seis) anos, e o condenado é reincidente. Cumprido 1/6 (um sexto) da pena, ou seja, 1 (um) ano, o condenado progride, restando mais 5 (cinco) anos de pena. Para a próxima progressão, do semiaberto para o aberto, o cálculo deve ser sobre o restante de pena, e não sobre os 6 (seis) anos iniciais. Ademais, além do lapso temporal, a LEP traz um requisito subjetivo: para progredir, o condenado deve ostentar bom comportamento. Portanto, o cumprimento da fração de 1/6 (um sexto) da pena, ou de 2 e 3/5 (dois e três quintos) nos crimes hediondos, não faz com que o condenado automaticamente progrida. Nos crimes contra a administração pública (art. 312 e seguintes do CP), a progressão está condicionada a mais um requisito: a reparação do dano que causou ou a devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais.
Questão frequente em prova é a da progressão “per saltum”. Explico: surgiu o questionamento sobre a possibilidade de alguém saltar regimes - por exemplo, do fechado para o aberto, sem passagem pelo semiaberto. Como a LEP nada diz a respeito, coube à jurisprudência decidir a celeuma, e o STJ, após reiteradas decisões, editou a súmula n. 491: “É inadmissível a chamada progressão per saltum de regime prisional.”.
O tempo de progressão volta a correr do zero caso o condenado pratique falta grave. Portanto, se estava próximo de cumprir 1/6 (um sexto), se praticada falta grave, a contagem recomeçará, e o condenado terá de cumprir mais 1/6 (um sexto) da pena restante para progredir. Aliás, seja qual for o instituto, deve-se levar em consideração sempre o quanto o condenado deve, seja o total, se no início do cumprimento, ou o restante, se já cumprida parte da pena. Isso porque, pena cumprida é pena extinta. Em uma pena de 10 (dez) anos, se o condenado já cumpriu 1 (um), a dívida dele será de 9 (nove) anos, e nunca mais os 10 (dez), salvo, é claro, se praticar novo delito, hipótese em que a nova pena será somada à anterior. Além disso, a prática de falta grave é causa de regressão, vista a seguir.
A regressão é a transferência do preso de um regime menos gravoso para um mais gravoso – por exemplo, do semiaberto para o fechado. Ocorre quando o condenado: a) pratica fato definido como crime doloso ou falta grave: como a LEP fala em “fato definido como crime”, não é necessário o trânsito em julgado da sentença condenatória pelo novo delito para a regressão. A prática de crime culposo ou de contravenção penal não causa a regressão, pois a LEP fala em “crime doloso”. Nesta primeira hipótese, no entanto, a regressão não é automática, e ao preso deve ser dado o direito de defesa; b) sofre condenação, por crime anterior, cuja pena, somada ao restante da pena em execução, torne incabível o regime: é a situação em que o condenado está em regime semiaberto ou aberto, mas sobrevém sentença condenatória que, com a sua pena, somada à pena do crime anterior, faz com que regime gravoso seja mais adequado.
Exemplo: o condenado está em regime semiaberto em razão de uma condenação de 5 (cinco) anos. Posteriormente, é condenado a mais 5 (cinco) anos. Como a soma das penas alcança 10 (dez) anos, o regime semiaberto não é adequado, devendo o preso regredir para o fechado.
Voltando ao cálculo, uma questão importante: como vimos, em crimes comuns, a progressão se dá com 1/6 (um sexto). Nos hediondos, com 2/5 (dois quintos), se primário, ou 3/5 (três quintos), se reincidente. No entanto, como fica o cálculo quando somadas as penas de um crime comum e de um crime hediondo? Por exemplo: o preso é condenado por roubo simples, que é comum, e por estupro, que é hediondo. Qual fração será adotada para a progressão? Um sexto? Dois quintos?
O STJ esclarece o assunto: “Esta Corte possui orientação no sentido de que na execução simultânea de condenação por delito comum e outro hediondo, ainda que reconhecido o concurso material, formal ou mesmo a continuidade delitiva, é legítima a pretensão de elaboração de cálculo diferenciado para fins de verificação dos benefícios penais, não devendo ser aplicada qualquer outra interpretação que possa ser desfavorável ao paciente.” (HC 272405/RJ).
Ou seja, primeiro, o condenado cumprirá os 2/5 (dois quintos) ou 3/5 (três quintos) do crime hediondo. Encerrado o cumprimento da fração, deve cumprir mais 1/6 (um sexto) do crime comum, e, só após o cumprimento das duas frações, poderá requerer a progressão.
O art. 117 da LEP trata do PAD, ou prisão albergue domiciliar. Trata-se de hipótese em que o condenado que cumpre pena em regime aberto é recolhido em prisão domiciliar, e não em casa de albergado, como impõe a legislação como regra. O benefício é possível: a) ao condenado maior de 70 (setenta) anos; b) ao condenado acometido de doença grave; c) à condenada com filho menor ou deficiente físico ou mental; d) à condenada gestante. Na prática, contudo, o benefício tem sido estendido a outros presos em razão da inexistência de casas de albergados ou por falta de vagas em tais instituições. Quanto ao preso provisório, é possível o recolhimento domiciliar nas hipóteses do art. 317 do CPP.
Em hipóteses excepcionais, pode o preso deixar o estabelecimento penitenciário. No entanto, não se pode confundir a permissão de saída, regulada nos artigos 120 e 121 da LEP, com o benefício da saída temporária, previsto nos artigos 122 a 125.
Na permissão de saída, o condenado que cumpre pena em regime fechado ou semiaberto e o preso provisório tem direito a sair, desde que escoltados, nas seguintes hipóteses:
a) falecimento ou doença grave do cônjuge, companheira, ascendente, descendente ou irmão;
b) necessidade de tratamento médico, quando não houver tratamento adequado na unidade prisional.
Perceba que não se trata de benefício – prova disso é que não há qualquer requisito subjetivo, como bom comportamento, ou requisito objetivo, como tempo de cumprimento de pena. Ademais, não há qualquer efeito em sua pena. A autorização é dada pelo diretor do estabelecimento, não sendo necessária a manifestação do juiz.
Por outro lado, a saída temporária é benefício, e, como tal, tem alguns requisitos para a sua concessão. São eles:
a) comportamento adequado;
b) cumprimento mínimo de 1/6 (um sexto) da pena, se o condenado for primário, e 1/4 (um quarto), se reincidente;
c) compatibilidade do benefício com os objetivos da pena.
O benefício só pode ser concedido ao preso em regime semiaberto, e depende de autorização judicial.
A saída temporária tem por objetivo a ressocialização do condenado, e será concedida para os seguintes fins:
a) visita à família;
b) frequência a curso supletivo profissionalizante, bem como de instrução do ensino médio ou superior, na Comarca do Juízo da Execução;
c) participação em atividades que concorram para o retorno ao convívio social.
A saída temporária pode ser concedida pelo prazo de até 7 (sete) dias, podendo ser renovada 4 (quatro) vezes ao ano.
Em se tratando de curso, entretanto, o prazo pode ser diferenciado, sendo possível, até mesmo, a saída temporária diária durante o período letivo.
Ademais, as saídas devem ser autorizadas em intervalos mínimos de 45 (quarenta e cinco) dias – logo, se concedida em um mês, não pode ser novamente permitida no mês seguinte. Por fim, se praticado fato definido como crime ou se punido o condenado por falta grave, bem como se desatendidas as condições do benefício impostas pelo juiz, ou se baixo o aproveitamento do curso, o benefício deve ser revogado.
Outro importante benefício previsto na LEP é o instituto da remição, que se dá quando o condenado que cumpre pena nos regimes fechado ou semiaberto, por meio de trabalho ou estudo, consegue a redução de sua pena.
A contagem se dá da seguinte forma:
a) a cada 3 (três) dias trabalhados, 1 (um) é descontado.
Como já vimos, a jornada de trabalho do preso deve ser de 6 (seis) até 8 (oito) horas diárias. Caso ultrapasse o limite, as horas a mais serão utilizadas em outro dia de trabalho – por exemplo, se o preso trabalhar 12 (doze) horas em um dia, e sendo a sua jornada de 6 (seis) horas, as horas constituirão dois dias trabalhados, faltando apenas mais um para a remição. Isso se dá de forma excepcional, pois, em regra, para a remição, são considerados dias de trabalho, e não horas. Contudo, não seria justo fazer com que o preso trabalhasse além de sua jornada sem qualquer contraprestação.
A remição também pode se dar pelo estudo, que pode ser presencial ou a distância: a cada 12 (doze) horas de frequência escolar, divididas em 3 (três) dias, 1 (um) dia da pena é descontado. Diferentemente da primeira hipótese, a remição por estudo é calculada com base em horas, e não em dias cheios. O preso em regime aberto não faz jus à remição pelo trabalho, mas é possível o desconto de sua pena pelo estudo (art. 126, § 6º).
E se o preso trabalhar e também estudar, como é feita a remição? Desde que sejam compatíveis os horários – por exemplo, 6 (seis) horas de trabalho e 4 (quatro) de estudo diárias -, a remição se dará tanto pelo trabalho quanto pelo estudo, separadamente. Seria um verdadeiro desestímulo ao preso a escolha de um ou outro.
Caso consiga concluir o ensino fundamental, médio ou superior durante o cumprimento da pena, o tempo de remição será acrescido de 1/3 (um terço).
Ou seja, se estudadas efetivamente 960 (novecentos e sessenta horas), quando concluído o curso, serão acrescidas mais 320 (trezentos e vinte). Trata-se de verdadeira e justa premiação ao preso que se dedicou ao estudo.
Ademais, caso o preso fique impossibilitado, por acidente, de prosseguir no trabalho ou nos estudos continuará a beneficiar-se com a remição. No entanto, atenção: a incapacidade deve ocorrer quando o preso já trabalhe ou estude. Caso não tenha iniciado essas atividades e se acidente, e em razão disso fique impossibilitado de trabalhar ou de estudar, não fará jus à remição.
Quanto a perda dos dias remidos na hipótese de punição por falta grave. Pela antiga redação do art. 127, nesta hipótese, o preso perderia todos os dias remidos, pouco importando o tempo trabalhado ou de estudo, o que não é justo. Por isso, em 2011, o dispositivo foi alterado, e, pela redação atual, no caso de falta grave, o preso pode perder até 1/3 (um terço) dos dias remidos.
Como o dispositivo fala em “até”, a fixação do “quantum” fica a critério do juiz, nos seguintes termos: “No que respeita ao quantum a ser fixado pelo juízo das execuções penais, devem ser levados em conta os critérios estabelecidos no art. 57 da novel legislação, quais sejam: ‘a natureza, os motivos, as circunstâncias e as consequências do fato, bem como a pessoa do faltoso e seu tempo de prisão’, cabendo ao juiz certa discricionariedade.” (HC 297.154/SP).
Por fim, três julgados recentes sobre a remição:
a) “Reconhecida falta grave, a perda de até 1/3 do tempo remido (art. 127 da LEP) pode alcançar dias de trabalho anteriores à infração disciplinar e que ainda não tenham sido declarados pelo juízo da execução no cômputo da remição.” (Informativo n. 571 do STJ, de 23.10.2015);
b) “A atividade de leitura pode ser considerada para fins de remição de parte do tempo de execução da pena.” (Informativo n. 564 do STJ, de 22.6.2015);
c) “É possível a remição de parte do tempo de execução da pena quando o condenado, em regime fechado ou semiaberto, desempenha atividade laborativa extramuros.” (Informativo n. 562 do STJ, de 19.5.2015).
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